Comunicações eletrónicas não solicitadas
O direito à reserva da intimidade da vida privada engloba uma dimensão de direito ao sossego, recolhimento e a não ser perturbado por comunicações indesejadas.
O vulgarmente designado “spam” consiste no envio de comunicações eletrónicas em massa, com finalidades comerciais ou não (ajuda, informações, divulgação de eventos, etc.), sem prévia solicitação do destinatário – os principais incómodos para o recetor deste tipo de mensagens são a perda de tempo e a diminuição da capacidade de armazenamento dos sistemas eletrónicos, além de implicar um acréscimo indireto do custo de acesso às redes de comunicações eletrónicas tendo em conta o impacto no volume global de tráfego de dados- aos meios técnicos disponíveis (programas informáticos que filtram e bloqueiam mensagens não solicitadas) juntam-se os meios estritamente jurídicos (lei).
O endereço de correio eletrónico é um dado pessoal, nos termos do art. 3º, al. a) da LPD, pelo que só pode ser tratado com consentimento prévio, expresso e esclarecido, do seu titular (art. 6º da LPD), que pode ser sempre revogado se o tratamento for feito para fins de marketing direto (art. 12º, al. b) LPD).
A lei 41/2004 foi alterada pela Lei 46/2012, que lhe aditou os art. 13ºA e 13ºB, destinados a regular a questão das comunicações eletrónicas não solicitadas, questão essa até então tratada pelo art. 22º do DL 7/2004 (Lei do Comércio Eletrónico), agora revogado.
Regime legal das comunicações eletrónicas não solicitadas para fins de marketing direto- art. 13º-A e 13ºB:
Noção: comunicações não solicitadas para fins de marketing direto.
Comunicações eletrónicas por telefone fixo ou móvel (chamadas automáticas e mensagens sms, ems e mms), por correio eletrónico (email), ou por telecópia (fax).
Mensagens enviadas sem haver um pedido prévio e expresso formulado pelo destinatário para receber uma mensagem concreta.
Com objetivo de promover a comercialização de bens e serviços através do estabelecimento de uma relação personalizada com os clientes que permita conhecer adequar os bens e serviços às suas necessidades.
Adoção de um sistema de opting in, ou listas brancas, para os destinatários que sejam pessoas singulares.
A lei exige, como condição de legitimidade para o envio de mensagens eletrónicas não solicitadas, o consentimento prévio do destinatário- art. 13º-A, n.º 1.
Excecionalmente, o art. 13ºA, n.º 3, admite a um fornecedor de produtos ou serviços o envio de comunicações eletrónicas não solicitadas a clientes, nas seguintes condições:
tenha obtido licitamente os dados pessoais dos clientes no momento da transação comercial, e lhes tenha dado, de forma clara e explícita, a possibilidade de recusarem a utilização dos seus dados de contacto eletrónicos, sem que estes tenham recusado.
cada uma das mensagens não solicitadas se destine a promover a comercialização de bens e serviços análogos aos que o cliente adquiriu em virtude da transação anterior, e contenha um meio fácil e gratuito de recusar futuras mensagens do mesmo género.
O incumprimento das normas constantes do art. 13º, n.º 1 e 3, constitui contraordenação punível com coima, nos termos do art. 14º, n.º 1, al. f) e g).
Adoção do sistema de opting out, ou listas negras, para os destinatários que sejam pessoas coletivas (associações, fundações, sociedades comerciais, etc.).
O art. 13ºA, n.º 2, permite o envio de mensagens de marketing direto não solicitadas a pessoas coletivas, sem consentimento prévio.
Contudo, as pessoas coletivas, através dos representantes legais, têm o direito de se opor ao envio deste tipo de comunicações para futuro, inscrevendo-se na lista da Direção Geral do Consumo- art. 13º A, n.º 2.
O incumprimento do disposto no art. 13º, n.º 2, constitui contraordenação punível com coima, nos termos do art. 14º, n.º 1, al. f).
É proibido, e portanto ilícito, o envio de mensagens de correio eletrónico para fins de marketing direto nas condições do art. 13º-A, n.º 4:
Ocultando ou dissimulando a identidade da pessoa em nome de quem é enviada a comunicação.
Que não ostentem claramente quem é a entidade que promove a iniciativa (o anunciante), a natureza publicitária da comunicação, e as condições concretas das ofertas, concursos ou jogos promocionais (descontos, prémios, brindes, concursos…) – art. 21º, al. a), b) e c) DL 7/2004.
Que não indique, em cada mensagem, um meio de contacto válido (endereço de email) para o qual o destinatário recusar o envio, para futuro, dessas comunicações.
Que incentive os destinatários a visitar sítios na internet que não cumpram as condições acima referidas no art. 21º do DL 7/2004 – identificação inequívoca da entidade responsável pela informação prestada, do caráter publicitário da mensagem e descrição pormenorizada das condições promocionais.
O desrespeito pelo art. 13ºA, n.º 4, em qualquer das suas modalidades, implica a prática de uma contraordenação punível nos termos do art. 14º, n.º 1, al. h).
Em qualquer dos casos de envio legítimo de comunicações de marketing direto (para pessoas singulares ou coletivas), o destinatário pode recusar, a qualquer momento, sem custos e encargos, e sem ter de indicar motivo, o envio dessas comunicações para o futuro.
A entidade que promove o envio de comunicações eletrónicas para fins de marketing direto está ainda obrigada a manter uma lista atualizada de todos os destinatários pessoas singulares a quem podem licitamente enviar estas comunicações (lista branca), porque as deram o seu consentimento expresso ou que não recusaram esse envio no momento em que realizaram certa transação comercial - art. 13ºB, n.º 1 e art. 13º-A, n.º 1 e 3.
A falta da lista em questão constitui contraordenação punível nos termos do art. 14º, n.º 1, al. i) (e a exigência de qualquer quantia aos destinatários como contrapartida da inclusão na lista é punida pela alínea j) do mesmo artigo).
A entidade que promove estas comunicações está também obrigada a consultar uma lista de pessoas coletivas que se opõem à receção de comunicações não solicitadas para fins de marketing direto (lista negra), disponibilizada a seu pedido pela Direção-Geral do Consumidor - art. 13ºB, n.º 2 a 5 (esta lista de âmbito nacional é atualizada mensalmente, sendo integrados os endereços eletrónicos das pessoas coletivas cujos representantes preencham um formulário eletrónico no portal do consumidor).
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